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极度的精密在法律中应受到非难——浅淡《刑法》第三百八十三条设置的合理性

发布时间:2016-07-14    

        有这样一句法谚:极度的精密在法律中应受到非难。意思是说,规定太具体,在现实生活中会遭遇困惑,因为它缺乏灵活性。确定性虽然是法律的根本属性,也是法律作为行为规范的必然要求,但是,面对社会的复杂性和多变性,既定的法律规范难以面面俱到;更何况立法者的才智、时间和立法成本都是有限的,所以决定了法律规范本身也必然是有限的,如果法律为了确定性而一味的去追求规范的精确度,就难免在现实生活中捉襟见肘;规范越是精密,可能漏洞就越多。古人云,智者千虑必有一失。在历史上,曾经出现过欲将社会生活琐事都事无巨细地由法律来规范的法典,最为典型的当数1794年的《普鲁士普通邦法》,这部长达一万余条的巨大法典试图预见所有可能出现的情况,但结果是事与愿违。例如,为了界定何为从物,该法典就用了60款的篇幅,规定了诸如“在一个农场里的牲口为这个农场的从物”,“公鸡、火鸡、鸭、鸽是农场的从物”,“门锁和钥匙是建筑物的从物,而挂锁则不是”等琐碎条款。试问,走失到农场里的牲口或者是母鸡是否是农场的从物呢?显然,这部看似精密的法典漏洞百出,无法满足现实社会的需要,它的历史地位远不如其同时代的法国民法典。该法典反映出法律因过度精密而造成灵活性的缺乏,这就是“极度的精密在法律中应受到非难”的原因。任何法律规范都不能脱离现实生活,2001年5月10日,最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》可谓明确具体,但对因生活、生产所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物的情形未予考虑,无法满足现实社会的需要,造成有些案件定罪偏差量刑失衡。同年9月17日,最高法院针对上述出现的问题便重新作出了符合现实生活的解释。数月之间对同类问题作出不同的司法解释,这在最高法院是绝无仅有的。由此可以看出,任何法律规范都必须切合实际贴近生活,否则就会遭遇非难。当然,如果法律不够精密甚至粗糙到损坏确定性的程度,就无法起到保障权利和约束权力的作用了。“极度的精密在法律中应受到非难”,实际上是要求法律能够在确定性和灵活性之间保持平衡,让法律能够真正成为社会生活的规范,让人们真正感受到“法是善良与公正的艺术”。在法律规范领域,制定法永远都只能是对理想和完美状态的无限接近和追求,发现某一具体法律规范隐藏的漏洞,并站在正义的立场上进行填补,是法官的职责所在。在司法实践中,主要是依靠法官在审判案件时运用各种法律方法,将法律中的不确定性概念和概括性条款确定地适用到个案的具体情况中去。这是法官发挥创造力的过程,需要法官具有良好的职业技能和职业道德。英国的丹宁勋爵在《法律的训戒》一书中谈到,“如果现有的法律暴露了缺点,法官们不能叉起手来责备起草人,他必须开始完成找出国家意图的建设性任务......,他必须对法律的文字进行补充,以便给立法机构的意图以力量和生命。如果遇上了法律皱折,一个法官绝对不可以改变法律织物的编织材料,但是他可以,也应该把皱折烫平。”丹宁勋爵的话,道出了“法律是不说话的法官,而法官是说话的法律”这句法律格言的深刻含义,同时也强调了确定性和灵活性的平衡有一个根本的前提,就是所有的平衡过程都必须在法律规定的范围内实施。
       如果说《刑法》第三百八十三条规定设置不合理,那么现实生活中很多贪贿案件的判决结果将会变成无法可依。例如,2006年3月21日,广东省江门市中级人民法院对原中国银行广东开平支行行长余振东贪污、挪用公款一案,进行了一审宣判,对涉案金额上亿元的被告人余振东判处有期徒刑十二年。2001年10月初,中国银行在首次对全国计算机实行联网监控时,发现帐目存在高达4.82亿美元联行资金缺口。同月12日,银行方面发现中国银行广东开平支行前后三任行长许超凡、余振东、许国俊下落不明,遂向有关部门报案。同日,余振东与二许经香港逃往加拿大和美国。国家监察部、公安部、审计署随即成立了“10·12”专案组,广东省人民检察院于10月15日对开平案立案侦查,同年11月公安部通过国际刑警组织发出红色通辑令,2002年12月余振东在洛杉矶被美方拘押。2004年2月余振东在美国拉斯维加斯联邦法院受审,因非法入境、非法移民及洗钱三项罪名被判处144个月监禁。2004年4月16日,美方将余振东驱逐出境并押送至中国,余振东是第一个由美方移交中方的外逃贪官。根据余振东与美方达成的辩诉交易协议,美方将余振东遣送中方之前,应从中方得到关于余振东在中国起诉和监禁的相关保证:假如余振东在中国被起诉的话,应当被判处不超过十二年刑期的有期徒刑,并不得对余进行刑讯逼供和判处死刑(国际上通用的引渡条款)。江门市中级人民法院审理查明,1992年被告人余振东在任副行长期间就开始与二许合谋实施经济犯罪,三人将大部分资金非法转移到香港,进行炒股、房地产买卖以及通过赌场洗钱,将赃款转移到海外。江门市中级法院根据查明的事实,引用《刑法》第三百八十三条第一款第一项的规定,对被告人余振东作出了上述判决。
       根据我国《刑法》第三百八十三条第一款第一项规定,“个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。”如何看待余振东案件的判决结果?首先,国际法与国内法是两个不同的领域,在谈论国际法问题上采用国内法的标准进行衡量是没有意义的。“死刑犯不予引渡”是世界各国遵守的国际惯例,中方要实现余振东归国受审的目的,就必须做出符合国际惯例的承诺,并在此后的国内审判中遵守这项承诺。第二,如果美方不将余振东遣送中方,我们根本无法行使自已的管辖权,更谈不上对余振东进行审判了;美方放弃了执行权,而我们赢回了审判权,也赢得了国际社会的尊重,何乐而不为。第三,余振东在中国受审,标志着我国通过对外司法协作打击外逃贪官取得了重大性突破,这对外逃贪官将会起到一个很大的震慑作用。现在我们回过头来看《刑法》第三百八十三条的规定,能说它的设置不合理吗?如果仅仅因为现实生活中出现了上千万元的贪贿案件,就将该条款在数额与刑期上再进行精确的划分,那么余振东案件就无法裁判了。我并非想以点概面,因为这是无法回避的现实。英国的罗杰.科特威尔曾经说过:“法律合法性的关键,在于把握法律理想与法律现实之间的距离,它们两者之间必须保持若即若离的关系。当法律理想与法律现实差距太大时,理想就会显得飘渺虚无,而距离太小时,理想也就不复存在了。”罗杰之言,深刻的揭示了法律效果与社会效果的内在联系。


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